Forum shopping
Комп&ньоН - №39 (659) Сентябрь 2009
Для успешного проведения международных судебных разбирательств компании необходимо грамотно выбрать наиболее удобное место и форму разрешения споров. Облегчит этот процесс процедура forum shopping.
Часто в бизнес-спорах разве что игра мускулами не имеет смысла. Более важным в этой связи становится поиск наиболее удобного места разрешения споров, а иногда и формы такого разрешения: медиация, арбитраж или судебное разбирательство. Заинтересованной стороне важно найти такое место разбирательства, где ее устроят сроки и стоимость, возможность влияния на местный суд, создание преюдиции (обязательность для всех судов, рассматривающих дело, принять без проверки и доказательств факты, ранее установленные вступившим в силу судебным решением по другому делу) для другого более важного процесса, получение выгод от процессуальных возможностей (обеспечительные меры, экспертиза, опрос свидетелей, сохранение конфиденциальности и проч.). А главное – ищется возможность максимально восстановить нарушенное право и получить максимально возможную компенсацию убытков. Подобный поиск называется forum shopping.
Формально основанием для forum shopping служат альтернативные или опционные оговорки о разрешении споров в контрактах, комбинирующие как арбитраж в различных юрисдикциях, так и арбитражные и пророгационные (о выборе государственного суда) оговорки. В международных спорах, кроме того, порой существует вероятность поднятия коммерческого спора на уровень инвестиционного спора против страны ответчика. Подобная возможность может быть заложена на межгосударственном уровне в так называемые зонтичные оговорки двусторонних соглашений о защите инвестиций.
Как и любая другая процедура, построенная на использовании альтернатив, привязок, оговорок и норм, forum shopping – это игра по правилам.
Правило №1:
выбор способа разрешения спора
Выбор способа разрешения спора зависит от поставленных целей и понимания подоплеки конфликта.
Медиация (посредничество третьей стороны). При наличии воли она может полностью закрыть спорный вопрос. Даже неуспешная медиация при профессиональном проведении позволяет значительно сузить круг спорных вопросов и сфокусировать последующий спор действительно на противоречиях сторон. Главным условием использования этой процедуры должно быть желание сторон договориться, взаимное доверие и уважение. В противном случае медиация лишь заберет время и деньги.
Международный арбитраж – рассмотрение спора негосударственным органом, обладающим большей дискрецией (способностью принимать решения, действуя в основном по собственному усмотрению в зависимости от своего видения экономических условий, их оценки, принципа справедливости и международной торговой практики). Рассмотрение спора опытными арбитрами, сохранение конфиденциальности, окончательность принятого арбитрами решения, а также наличие международного механизма признания и приведения в исполнение решения международного арбитража делает этот способ разрешения споров привлекательным в международной торговой практике.
Судебное разбирательство. Если среди первоочередных задач числится получение обеспечительных мер, защита прав интеллектуальной собственности, создание на территории определенного государства преюдиции, возможность обжалования решения по существу и некоторые другие цели, то судебное разбирательство является приоритетным.
Правило №2:
позиция стороны
При выборе места разрешения споров большое значение имеет цель, которую ставит перед собой сторона-инициатор. Очень важно действительно понимать, зачем подается иск, связан ли он с уже идущими разбирательствами или готовит почву для более важного спора, направлен на реальное исполнение решения или это повод «нагнуть» противоположную сторону в процессе переговоров. В любом юридическом процессе есть цель, способ ее достижения и риски, связанные с этим, включая, увы, и риск негативного решения. Сторона спора должна понимать все эти составляющие и принимать решение осознанно.
Вариантов может быть масса, но хотелось бы выделить следующие принципиальные подходы, влияющие на выбор доступной опции:
Для успешного проведения международных судебных разбирательств компании необходимо грамотно выбрать наиболее удобное место и форму разрешения споров. Облегчит этот процесс процедура forum shopping.
Часто в бизнес-спорах разве что игра мускулами не имеет смысла. Более важным в этой связи становится поиск наиболее удобного места разрешения споров, а иногда и формы такого разрешения: медиация, арбитраж или судебное разбирательство. Заинтересованной стороне важно найти такое место разбирательства, где ее устроят сроки и стоимость, возможность влияния на местный суд, создание преюдиции (обязательность для всех судов, рассматривающих дело, принять без проверки и доказательств факты, ранее установленные вступившим в силу судебным решением по другому делу) для другого более важного процесса, получение выгод от процессуальных возможностей (обеспечительные меры, экспертиза, опрос свидетелей, сохранение конфиденциальности и проч.). А главное – ищется возможность максимально восстановить нарушенное право и получить максимально возможную компенсацию убытков. Подобный поиск называется forum shopping.
Формально основанием для forum shopping служат альтернативные или опционные оговорки о разрешении споров в контрактах, комбинирующие как арбитраж в различных юрисдикциях, так и арбитражные и пророгационные (о выборе государственного суда) оговорки. В международных спорах, кроме того, порой существует вероятность поднятия коммерческого спора на уровень инвестиционного спора против страны ответчика. Подобная возможность может быть заложена на межгосударственном уровне в так называемые зонтичные оговорки двусторонних соглашений о защите инвестиций.
Как и любая другая процедура, построенная на использовании альтернатив, привязок, оговорок и норм, forum shopping – это игра по правилам.
Правило №1:
выбор способа разрешения спора
Выбор способа разрешения спора зависит от поставленных целей и понимания подоплеки конфликта.
Медиация (посредничество третьей стороны). При наличии воли она может полностью закрыть спорный вопрос. Даже неуспешная медиация при профессиональном проведении позволяет значительно сузить круг спорных вопросов и сфокусировать последующий спор действительно на противоречиях сторон. Главным условием использования этой процедуры должно быть желание сторон договориться, взаимное доверие и уважение. В противном случае медиация лишь заберет время и деньги.
Международный арбитраж – рассмотрение спора негосударственным органом, обладающим большей дискрецией (способностью принимать решения, действуя в основном по собственному усмотрению в зависимости от своего видения экономических условий, их оценки, принципа справедливости и международной торговой практики). Рассмотрение спора опытными арбитрами, сохранение конфиденциальности, окончательность принятого арбитрами решения, а также наличие международного механизма признания и приведения в исполнение решения международного арбитража делает этот способ разрешения споров привлекательным в международной торговой практике.
Судебное разбирательство. Если среди первоочередных задач числится получение обеспечительных мер, защита прав интеллектуальной собственности, создание на территории определенного государства преюдиции, возможность обжалования решения по существу и некоторые другие цели, то судебное разбирательство является приоритетным.
Правило №2:
позиция стороны
При выборе места разрешения споров большое значение имеет цель, которую ставит перед собой сторона-инициатор. Очень важно действительно понимать, зачем подается иск, связан ли он с уже идущими разбирательствами или готовит почву для более важного спора, направлен на реальное исполнение решения или это повод «нагнуть» противоположную сторону в процессе переговоров. В любом юридическом процессе есть цель, способ ее достижения и риски, связанные с этим, включая, увы, и риск негативного решения. Сторона спора должна понимать все эти составляющие и принимать решение осознанно.
Вариантов может быть масса, но хотелось бы выделить следующие принципиальные подходы, влияющие на выбор доступной опции:
- избавиться от проблемы, но не более чем за Х;
- бороться за положительное решение до конца, расходы не имеют значения;
- затягивать все процессы, но в пределах разумной суммы расходов Х;
- заставить другую сторону пойти на мировое соглашение и при этом в чем-то тоже уступать.
Правило №3:
восемь соображений, которые лежат в основе процедуры
После осознания поставленной цели необходимо оценить и связанные с выбором того или иного суда/арбитража нюансы как финансового, так и предметного характера, среди которых:
После осознания поставленной цели необходимо оценить и связанные с выбором того или иного суда/арбитража нюансы как финансового, так и предметного характера, среди которых:
- конфиденциальность (свойственна международному арбитражу);
- сроки (рассмотрение в государственных судах с учетом обжалования проигрывает по срокам арбитражу);
- расходы (международный арбитраж, как правило, дешевле рассмотрения спора в суде иностранной юрисдикции);
- окончательность решения (преимущество международного арбитража);
- риски неблагоприятного решения и заключения мирового соглашения (свобода и вариативность действий в международном арбитраже, равно как и определенная предсказуемость решений в силу применения международных конвенций и норм международного частного права, в то же время присутствует большая степень усмотрения арбитров, в силу чего судебная практика более предсказуема);
- выбор лица, рассматривающего спор (исключительное преимущество международного арбитража);
- природа спора (существуют неарбитрабельные споры или вопросы, которые могут иметь приоритетное значение для стороны и должны учитываться при выборе юрисдикции);
- процедура исполнения решения (решения государственного суда в своей юрисдикции не связаны с какими-либо дополнительными процедурами, в то время как решения международного арбитража необходимо признавать и приводить в исполнение; решения международных арбитражей подлежат исполнению в иностранных юрисдикциях на основании Нью-Йоркской конвенции 1958 г., тогда как в отношении исполнения иностранного судебного решения существует система дву- и многосторонних международных договоров).
Правило №4:
отношение избранной юрисдикции к процедуре
Необходимо выделить два основных подхода, связанных с рисками forum shopping, а именно с возможностью оказаться перед фактом параллельных разбирательств (благодаря контрактному условию о рассмотрении споров) либо отказа судом избранной юрисдикции в рассмотрении спора по существу.
В большинстве стран континентальной системы права (к которым относятся в основном все западно- и восточноевропейские страны) действует принцип, согласно которому суд, принявший дело первым, имеет приоритет в рассмотрении спора и вопроса юрисдикции, если таковой поднят другой стороной. Остальные судебные разбирательства, если инициированы, то должны быть приостановлены до принятия таким судом решения. Аналогичный подход отражен и в рекомендациях Ассоциации международного права о применении доктрин lis pendes (ситуация, когда несколько разбирательств ведутся одновременно) и res judicata (принципы права, направленные на недопущение вынесения двух противоположных решений). В связи с этим преимущество имеет тот, кто первым подал иск.
Нельзя, однако, забывать, что в некоторых европейских юрисдикциях (очень немногих), к числу которых относится, к сожалению, и Украина, данные принципы и практика их применения не известны государственным судам и местным международным арбитражным судам, что исключает следование им в таких юрисдикциях. Об этом необходимо помнить еще на стадии составления оговорки о рассмотрении споров, если последняя по вашей задумке должна быть альтернативной. Кроме того, нельзя забывать, что существуют и специальные международные конвенции, устанавливающие определенные правила юрисдикции, признания и принудительного исполнения судебных решений в рамках ЕС.
В странах общей системы права, прежде всего Великобритании и США, есть иной инструмент, часто действующий в качестве «антидота» к forum shopping, – принцип forum non convenience. В силу данного принципа государственный суд вправе отклонить иск, указав, что разбирательство должно быть передано в иной суд, теснее связанный со спором. В свое время на волне громких заявлений о коррупции и отсутствии правосудия в странах СНГ американские и английские суды часто делали вывод, что Англия или США являются более подходящим местом для справедливого рассмотрения спора в интересах обеих сторон. Такая практика имеет место и сейчас, а используемое правило «длинной руки» (long arm) для определения связывающего элемента становится все более «длинным». Так, иногда в качестве связывающего элемента может быть признан факт подписания договора или правоустанавливающих бумаг на территории Англии (дело Михаила Черного против Олега Дерипаски). Однако появилась тенденция, согласно которой английские и американские суды более критично оценивают свою юрисдикцию и не хотят вмешиваться в чужие дела, особенно связанные с «корпоративными разборками». Необходимо помнить: поднятие вопроса о том, что Англия или США являются ненадлежащими форумами для рассмотрения спора, находится в руках ответчика. От сторон зависит многое. Так, истец должен доказать: он не сможет получить справедливого рассмотрения спора в юрисдикции, которая, по мнению ответчика, является более надлежащей. В последнее время просто заявления о политической нестабильности или вмешательстве, как и о недостатках судебной системы, признаются недостаточными.
отношение избранной юрисдикции к процедуре
Необходимо выделить два основных подхода, связанных с рисками forum shopping, а именно с возможностью оказаться перед фактом параллельных разбирательств (благодаря контрактному условию о рассмотрении споров) либо отказа судом избранной юрисдикции в рассмотрении спора по существу.
В большинстве стран континентальной системы права (к которым относятся в основном все западно- и восточноевропейские страны) действует принцип, согласно которому суд, принявший дело первым, имеет приоритет в рассмотрении спора и вопроса юрисдикции, если таковой поднят другой стороной. Остальные судебные разбирательства, если инициированы, то должны быть приостановлены до принятия таким судом решения. Аналогичный подход отражен и в рекомендациях Ассоциации международного права о применении доктрин lis pendes (ситуация, когда несколько разбирательств ведутся одновременно) и res judicata (принципы права, направленные на недопущение вынесения двух противоположных решений). В связи с этим преимущество имеет тот, кто первым подал иск.
Нельзя, однако, забывать, что в некоторых европейских юрисдикциях (очень немногих), к числу которых относится, к сожалению, и Украина, данные принципы и практика их применения не известны государственным судам и местным международным арбитражным судам, что исключает следование им в таких юрисдикциях. Об этом необходимо помнить еще на стадии составления оговорки о рассмотрении споров, если последняя по вашей задумке должна быть альтернативной. Кроме того, нельзя забывать, что существуют и специальные международные конвенции, устанавливающие определенные правила юрисдикции, признания и принудительного исполнения судебных решений в рамках ЕС.
В странах общей системы права, прежде всего Великобритании и США, есть иной инструмент, часто действующий в качестве «антидота» к forum shopping, – принцип forum non convenience. В силу данного принципа государственный суд вправе отклонить иск, указав, что разбирательство должно быть передано в иной суд, теснее связанный со спором. В свое время на волне громких заявлений о коррупции и отсутствии правосудия в странах СНГ американские и английские суды часто делали вывод, что Англия или США являются более подходящим местом для справедливого рассмотрения спора в интересах обеих сторон. Такая практика имеет место и сейчас, а используемое правило «длинной руки» (long arm) для определения связывающего элемента становится все более «длинным». Так, иногда в качестве связывающего элемента может быть признан факт подписания договора или правоустанавливающих бумаг на территории Англии (дело Михаила Черного против Олега Дерипаски). Однако появилась тенденция, согласно которой английские и американские суды более критично оценивают свою юрисдикцию и не хотят вмешиваться в чужие дела, особенно связанные с «корпоративными разборками». Необходимо помнить: поднятие вопроса о том, что Англия или США являются ненадлежащими форумами для рассмотрения спора, находится в руках ответчика. От сторон зависит многое. Так, истец должен доказать: он не сможет получить справедливого рассмотрения спора в юрисдикции, которая, по мнению ответчика, является более надлежащей. В последнее время просто заявления о политической нестабильности или вмешательстве, как и о недостатках судебной системы, признаются недостаточными.